Acesso e compartilhamento: A nova base econômica e jurídica dos contratos e da propriedade

Acesso e compartilhamento: A nova base econômica e jurídica dos contratos e da propriedade

Texto de autoria de Everilda Brandão Guilhermino

Na década de 70 um jovem de 17 anos ansiava pela maioridade para ganhar um carro e assim poder exercer sua liberdade dirigindo para qualquer lugar. O patrimônio exclusivo era o seu reconhecimento social de autonomia, status e poder. Em 2019, o jovem de 17 anos, filho do anterior, impacta o seu pai quando em um jantar de família afirma "eu não terei carro, vou de UBER". Mas o que aconteceu entre uma geração e outra para fazer esvair a ideia de patrimônio exclusivo e de acumulação de bens como desejo primordial de uma pessoa?

A resposta está na maior revolução já vivida sobre o pertencimento desde a Revolução Francesa e a criação do Estado Liberal. A nova geração não quer "ter", mas "acessar". Acesso e compartilhamento são o futuro do pertencimento. A acumulação de bens impacta uma geração que, vivendo na era digital, percebe o mundo de forma leve e fluida. O peso do mundo corpóreo e da acumulação é um obstáculo ao seu projeto de vida, que inclui uma ótima gestão do tempo e uma experiência de bons serviços. E não há problema se para isso tiver que abrir mão da titularidade exclusiva.

Esses novos valores mudaram o jeito de morar, de se alimentar, de trabalhar, de se locomover e de se entreter. Há uma preocupação maior em saber a origem do alimento que se come e da roupa que se veste. Há uma necessidade de tornar acessível tudo que se produz intelectualmente, e nasce um desejo permanente de se estar conectado a tudo e a todos. Eis a era do compartilhamento, que já impacta a economia e a propriedade privada. E como a legislação civil ainda não acompanhou esse novo sujeito e sua nova vida, será o contrato o instrumento que dará segurança jurídica às relações jurídicas oriundas desse novo modo de viver.

O direito de acesso como ruptura da propriedade exclusiva

Historicamente o acesso aos bens era limitado. Nem tudo estava disponível e nem todos podiam acumular bens, e por isso mesmo, quem conseguia recebia destaque entre os pares no meio social. Ocorre que em algum momento a necessidade de experienciar o acesso aos bens da vida se desarticulou da titularidade, dispensando-se a qualificação de "proprietário" sobre esses bens.

O problema do acesso aos bens gerou as primeiras discussões que levaram ao surgimento do Estado Social, afinal era urgente integrar às discussões legais sobre propriedade, o direito de acesso a ela. Se o código protegia o proprietário e seu domínio sobre as coisas, só estaria amparado pela lei aquele que pudesse compor o status de proprietário, mas havia uma tutela a ser gerada para os não-proprietários.

Os não-proprietários, por não possuírem uma titularidade sobre qualquer bem, estavam alijados do Direito Civil, pois se nada tinham, não chegavam a se qualificar como um sujeito de direito na ordem civil. Na abstração da lei todos podiam sê-lo, contudo, as relações de mercado separavam bem os que nasceram para servir e os que nasceram para ser servidos, um critério decisivo para a aquisição de bens. (Guilhermino, 2018, p. 70)

Para mudar essa realidade, cresceu então uma concepção ligada ao direito de um acesso compartilhado a certos bens de importância universal. Como bem acentua Marcelo Milagres (2014, p. 171), "se é certo que a pessoa é o cento das preocupações, é o valor-fonte da ordem jurídica; não menos necessária é a defesa da acessibilidade a bens indispensáveis ao seu pleno desenvolvimento". Utilizando-se da expressão de Eroulths Cortiano (2002, p. 159-162), essa reflexão traria importantes rupturas no discurso proprietário que marcariam para sempre o modelo de apropriação e de acesso aos bens dos liberais.

Esse cenário proporcionou novos arranjos jurídicos que causaram uma ruptura fundamental na propriedade exclusiva. Migrou-se de uma economia de proprietários para uma economia de usuários. A base econômica do capitalismo, fundada da troca de bens (como ocorre na compra e venda) deu lugar a um modelo de acesso, com um proprietário e muitos usuários. Diz Jeremy Rifkin (2001, p. 6) que um tipo diferente de ser humano está surgindo:

"Talvez ainda mais importante, em um mundo em que a propriedade pessoal foi considerada há muito como uma extensão do próprio ser e a "medida de um homem", a perda de seu significado no comércio sugere uma mudança considerável na maneira como as futuras gerações percberão a natureza humana. De fato, um mundo estruturado em torno de relações de acesso provavelmente produzirá um tipo bem diferente de ser humano".

A sociedade está repensando os tipos de vínculos que definirão as relações humanas a partir do século XXI e buscam nos novos arranjos contratuais a base legal para lhes garantir segurança jurídica de que necessitam. "O capital intelectual, por outro lado, é a força propulsora da nova era, e muito cobiçada. Conceitos, ideias e imagens – e não coisas – são os verdadeiros itens de valor na nova economia" (Rifkin, 2001, P. 4)

Por isso é importante avançar no estudo dos bens incorpóreos, essencialmente os digitais, para se compreender esse novo tempo e melhor articular os novos negócios. Na era do acesso não se busca uma apropriação exclusiva, mas o direito de acessá-los na condição de não-proprietário individual. A perspectiva é de tornar esses bens instrumentos de acesso de todos a direitos que são essenciais para a condição humana digna, permitindo a todos vivenciar seu tempo histórico num processo global de inclusão, ao mesmo tempo que garantem a materialização de outros direitos, como a formação da personalidade e o direito de livre expressão (Guilhermino, 2018, p.72).

Tomemos por base a indústria do entretenimento. Ela já teve como base a acumulação de bens, agora tem no direito de acesso o seu arranjo contratual básico. Há vinte anos, as experiências de lazer ligadas ao prazer de ouvir músicas, assistir a filmes e ler bons livros passavam necessariamente pelo acúmulo de bens. Todos tinham suas estantes de livros, discos ou CDs, filmes ou DVDs. Agora, uma única caixa guarda todos esses bens, ao alcance da mão em qualquer lugar. É o tempo dos smartphones e aplicativos.

Nesse novo modelo contratual, não se estabelece a troca de bens, mas o acesso ao acervo de alguém. Há apenas um proprietário para muitos usuários. E isso reestrutura não só a titularidade sobre esses bens, como redefine alguns importantes parâmetros sobre os poderes que se exerce sobre a coisa contratada.

Nesse contexto, contratos de empresas como Netflix ou Spotfy, estabelecem novas regras para o uso da coisa contratada. E a base essencial está na titularidade. Se quem é dono tem o poder ilimitado sobre a coisa, quem é usuário está limitado as regras de acesso. Por isso, o documento mais importante do contrato passa a ser o chamado "termos e condições de uso". Se um filme é retirado do acervo do Netflix, por exemplo, o usuário não tem nenhum direito de exigir o seu retorno, pois não estabeleceu compra e venda sobre ele, apenas o direito de acesso.

Um caso interessante aconteceu quando uma senhora residente em Sorocaba, Estado de São Paulo, mãe de uma criança autista, teve problemas com a retirada de um desenho animado do acerto do Netflix. Somente aquela animação acalmava seu filho, pois como autista, precisa estabelecer rituais para muitas atividades do seu cotidiano. A senhora foi até as páginas da Disney e da Netflix no Facebook questionar a retirada do filme do catálogo, e relatou o drama do filho. Teria ela algum direito em virtude do contrato que estabeleceu com a empresa? Certamente não, pois seu direito é de acesso, e não estabelece titularidade, como na compra e venda.

A possibilidade de mudança unilateral do acervo está escrita no documento "termos e condições de uso" e demonstra a nova relação do usuário com os bens. Para ter à mão um acervo maior precisa abrir mão da titularidade exclusiva, e correr o risco de a qualquer momento não ter mais a disponibilidade do objeto que lhe interessa. E não há qualquer abusividade no estabelecimento de tal cláusula contratual, pois a base estruturante é totalmente diferente do que se tinha no passado. Quem deseja ter o domínio pleno deve escolher o modelo do acúmulo de bens, mas quem quiser acesso, pode se limitar a cumprir regras do titular do acervo. Novos tempos, certamente.

Jeremy Rifkin (2001, p. 93) afirma que estamos preparando uma nova fase do capitalismo, diferente de qualquer coisa que já vivemos. É a consequência do nascimento de uma economia de rede e da contínua desmaterialização dos bens. Para o autor o acesso está se tornando a medida das relações sociais.

O compartilhamento como modelo de negócios

Outra relevante e substancial ruptura no modelo clássico da propriedade privada está nas relações advindas da economia do compartilhamento, ou economia solidária. As pessoas descobriram que podem ter acesso aos bens que lhe garantem uma melhor qualidade de vida, bastando somente se desapegar da necessidade de uma titularidade exclusiva, compartilhando-o com outras pessoas.

O mundo digital forneceu as bases estruturantes para esse novo modelo de viver, onde se compartilha a moradia, o transporte, o local de trabalho, e tantas outras possibilidades. Em outras palavras, todos os itens básicos essenciais a uma vida privada no ambiente urbano já estão inseridos no modelo compartilhado. A cidade de Seul já se denomina a capital do compartilhamento. O governo tem investido intensamente em modelos de negócios compartilhados, nas mais diversas áreas, o que já impacta substancialmente a economia local.

E nada mais significativo para demonstrar essa ruptura do modelo proprietário do que os contratos já ofertados pelo mercado imobiliário: o modelo que ressignifica o desejo da "casa própria", elemento marcante na cultura do brasileiro. Os novos contratos propõem uma moradia onde a prioridade seja a qualidade de vida, representada pela proximidade entre casa e trabalho, eliminação de horas de trânsito, e acesso a uma estrutura de qualidade que o morador não teria em uma casa própria, especialmente com financiamentos de uma vida inteira. Tudo isso a partir de um modelo compartilhado de moradia.

Para tanto, três modelos contratuais já estão no mercado. O primeiro, permite uma titularidade exclusiva de uma unidade imobiliária reduzida, com amplo acesso compartilhado a serviços essenciais de uma residência, como lavanderia, cozinhas amplas, academias e até closets.

O segundo modelo é o chamado "cohousing". Nesse tipo de moradia, há o compartilhamento do espaço físico entre várias pessoas que podem ser até mesmo totalmente desconhecidas. Existem uma área privada para cada pessoa no imóvel, as quais compartilham as áreas comuns. Também é possível um vilarejo privado, com apartamentos exclusivos e toda a área de serviços acessível pelo compartilhamento.

O destaque desse tipo de moradia está em ser um atrativo para a terceira idade, o "cohousing sênior". Pessoas que não desejam envelhecer sozinhas, escolhem esse tipo de moradia para garantirem uma moradia digna, à medida que terão acesso a certos bens e serviços que não conseguiria no modelo exclusivo, e ainda terão companhia para afastar a solidão.

O terceiro modelo é a multipropriedade. Dividindo o tempo, e não o espaço, muitas famílias podem usufruir do mesmo imóvel, de forma ampla, e somente no tempo que lhes é conveniente. Neste caso, o mercado tem um foco maior em imóveis de lazer, como resorts, mas já está disponível apartamentos residenciais, em negócios destinados a executivos ou outras profissões que não exijam do morador permanecer muito tempo em uma mesma cidade.

A modalidade conhecida como time-share é ainda mais inovadora, pois a titularidade se dá sobre "um" imóvel e não sobre "o" imóvel. Em outras palavras, a titularidade existe, mas não sobre um imóvel determinando, e sim aquele que está disponível em determinado condomínio edilício. Esse modelo, típico de imóveis de veraneio, já está sendo estendido para unidades habitacionais, podendo o proprietário trocar sua unidade a qualquer tempo e sem custo, dentro da rede da construtora em todo o país. Eis um desafio interessante para o direito tributário, pois há de se definir se há ou não dever de recolhimento do ITBI nessa permuta.

O acesso a curto prazo no lugar de uma propriedade a longo prazo é o atrativo do negócio na economia do compartilhamento, destacando o quão ociosos são determinados imóveis ao longo do ano, apenas atribuindo custos ao seu titular com manutenção e impostos. O mais interessante na multipropriedade é que mescla o modelo tradicional da propriedade exclusiva com o moderno direito de acesso. Além disso, o modelo inclusivo, e não exclusivo, permite um acesso a bens de luxo que não seria possível na propriedade exclusiva.

Sem dúvida, o compartilhamento materializa um importante dever constitucional ligado à propriedade: o cumprimento da função social. À medida que esses novos arranjos contratuais afastam a ociosidade dos bens e permitem um melhor uso do espaço urbano, permitem que a propriedade cumpra a missão que sempre se esperou dela desde a criação do estado social, a solidariedade social. Paulo Lôbo (2017, p. 32) defende inclusive a necessidade de regulação de mercado para garantir o acesso aos bens da vida.

"Daí a necessidade de regulação do mercado e de intervenção legislativa no sentido de efetivação crescente do acesso das pessoas aos bens da vida. Especialmente os que se consideram essenciais à existência da pessoa, em suas dimensões. Torna-se imprescindível a convivência entre liberdade e poder sobre as coisas, de um lado, e solidariedade social e funcionalização do direito, do outro, como indicação da propriedade contemporânea no Brasil".

Na mesma seara, o deslocamento no espaço urbano teve sua revolução nos serviços de transporte por aplicativos. A propriedade exclusiva de um veículo, que já foi o maior desejo de gerações está dando espaço ao foco apenas no deslocamento urbano com conforto e agilidade. A nova geração vê no automóvel algo pesado, de alto custo de manutenção, e com estacionamentos. O veículo compartilhado elimina esses custos e ainda mantém a experiência do modelo exclusivo.

Nesse sentido, importante decisão foi proferida pelo STJ que reconheceu não haver vínculo empregatício entre a empresa UBER e o motorista que se utiliza do aplicativo. Do julgado destaca-se os seguintes trechos:

"Os motoristas de aplicativo não mantém relação hierárquica com a empresa Uber porque seus serviços são prestados de forma eventual, sem horários pré-estabelecidos e não recebem salário fixo, o que descaracteriza o vínculo empregatício entre as partes

As ferramentas tecnológicas disponíveis atualmente permitiram criar uma nova modalidade de interação econômica, fazendo surgir a economia compartilhada (sharing economy), em que a prestação de serviços por detentores de veículos particulares é intermediada por aplicativos geridos por empresas de tecnologia. Nesse processo, os motoristas, executores da atividade, atuam como empreendedores individuais, sem vínculo de emprego com a empresa proprietária da plataforma" (Conflito de Competência N. 164.544. Ano 2019)

A decisão torna-se essencial pela segurança jurídica que lança sobre os novos modelos contratuais fundados sobre o pilar do compartilhamento. A compreensão de que o mundo mudou e com ele mudou a forma de se viver e de produzir relações jurídicas é essencial para não se impedir a evolução dos novos tempos.

Em virtude da ruptura que causa na propriedade exclusiva, será o contrato a fonte normativa que estabelecerá dois elementos essenciais: a definição do modelo de negócio e as regras de utilização do bem. Isso é fundamental para evitar que um novo modelo de pertencimento seja interpretado pelo Judiciário com base no modelo antigo, decretando-se nulidades, ou mesmo alterando contratos por não se entender sua essência.

Por fim, o ambiente de trabalho. O desejo de um estudante sempre foi ter sucesso profissional e ter uma sala enorme para atender seus clientes, em um escritório com tantas outras salas, a um custo altíssimo com salário, manutenção do espaço e tributos.

Porém, a própria natureza do trabalho mudou. Empregados que ingressavam na empresa e de lá só saíam aposentados vai sendo substituído pelo trabalho ligados a projetos, propiciando ciclos de atividades em diversas empresas, e até ao mesmo tempo. O foco em resultado se tornou mais importante que a ostentação de espaços físicos e com isso mudou a relação do trabalhador com o seu ambiente de trabalho.

Essa perspectiva fez nascer o modelo contratual de "coworking", onde profissionais de diferentes áreas compartilham o mesmo espaço físico, a mesma secretária e a mesma sala de reunião. O modelo permite não só o acesso a um ambiente de trabalho mais luxuoso, como também a uma troca de experiências com novas pessoas e até possibilidades de negócios, tudo isso a custos bem menores do espaço físico. É a insuficiência de recursos, impedindo que todos tenham uma titularidade sobre eles, que demanda uma reformulação no modelo proprietário. O direito de acesso e o compartilhamento redefinem a lógica de mercado, baseada na oferta e na procura, igualando os que podem e os que não podem pagar por uma titularidade exclusiva.

E é Stefano Rodotá (2013, p. 44) quem propõe o que denominou, numa tradução livre, de "fundo não proprietário" (retroterra non propietario), um "interesse não proprietário" que surge a partir de uma emersão de um direito que transcende o indivíduo e que caminha paralelo ao interesse proprietário de caráter exclusivo. Para ele, é preciso abandonar a lógica proprietária e o direito civil precisa de uma imagem diversa daquela do passado, organizada em torno das relações proprietárias.

Todos esses modelos demonstram o atraso do legislador civil, apegado ao modelo proprietário clássico do século XIX, ao mesmo tempo que tornam o contrato o grande protagonista da relação jurídica. Aumenta a responsabilidade dos contratantes, pois a ênfase está no bom uso da autonomia da vontade, criando negócios criativos, inclusivos e cumpridores da função social, sem descuidar da boa-fé e do solidarismo contratual, princípios que continuarão como bússola dos negócios jurídicos.

E já que estamos falando de compartilhamento, se você gostou deste texto, curte e compartilha.

Fonte: Migalhas Contratuais

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